Czy postanowienia art. 433 Pzp (tzw. klauzule abuzywne) ograniczają aneksowanie umów?

Wiele czynności niedopuszczalnych w trakcie postępowania czy to po stronie zamawiającego czy wykonawców (zmiana składu konsorcjum, zmiana zakresu zamówienia/treści oferty, zmiana wykonawcy itd.) po zawarciu umowy jest dopuszczalne czy to z mocy jednostronnych uprawnień uprawnień wykonawcy (np. w zakresie podwykonawstwa) czy za zgodną wolą obu stron. Dotyczy to również stosowania art. 433 Pzp czyli tzw. klauzul niedozwolonych. Jak wynika z samej redakcji przepisu zacytowany przepis dotyczący klauzuli niedozwolonej dotyczy etapu postępowania, bo to na tym etapie można mówić o „projektowanych” postanowieniach umowy. Po zawarciu umowy nie ma już „projektu”. Gdyby ustawodawca chciał rozciągnąć stosowanie art. 433 Pzp na etap realizacji umowy na zasadach takich jak w postepowaniu to zdanie wprowadzające powinno brzmieć „postanowienia umowy nie mogą przewidywać”. W przypadku sąsiadujących wymienionym przepisem art. 434-439 Pzp nie ma wątpliwości, że ustawodawca chciał objąć tymi regulacjami zarówno etap postępowania jak i przede wszystkim kolejny etap - realizacji umowy - wprost wskazując na „umowę”.

W związku art. 433 PrZamPubl (wszystkie cztery typy klauzul wymienione w tym przepisie) nie dotyczy sytuacji, w których ewentualne klauzule niedozwolone, które trudno byłoby wówczas opisać jako niedozwolone, mogłyby zostać wprowadzone do umowy na etapie jej realizacji, zgodną wolą stron. Na etapie postępowania zamawiający ma pozycję dominującą i może próbować narzucać (wprowadzać do warunków zamówienia) wykonawcom skrajnie niekorzystne dla nich postanowienia, w tym ograniczające zakres zamówienia niezgodnie z art. 433 Pzp. Jednak na etapie realizacji umowy pozycja stron jest bardziej wyrównana, wykonawca nie ubiega się o udzielenie zamówienia i może nie wyrazić zgody na niekorzystne dla siebie zmiany umowy bez sankcji w postaci odrzucenia oferty/wykluczenia z postepowania. Jednak proces inwestycyjny (realizacja umowy na roboty budowlane) ma swoją własną dynamikę, jak widać choćby na przykładzie opisanym w pytaniu i tego typu zakazy jak niemożność ograniczenia zakresu zamówienia mógłby całkowicie uniemożliwić ukończenie inwestycji.

Ponadto narzucanie stronom umowy w trakcie jej realizacji, gdy ich pozycja jest w miarę wyrównana, przynajmniej w zakresie odmowy zawarcia niechcianego aneksu. Wykonawca na tym etapie nie potrzebuje już specjalnej ochrony. Działania zamawiającego, który chciałby wbrew woli wprowadzić do umowy nieakceptowalne dla wykonawcy postanowienia, skutkujące np. nałożeniem kary umownej, podlegają zaskarżeniu w drodze sądowej. Należy również mieć na uwadze, że narzucenie art. 433 Pzp na etapie realizacji umowy – wbrew zgodnej woli stron mieszczącej się w pozostałych przepisach Pzp – byłoby nieuzasadnionym ograniczeniem zasady swobody umów.