Sygnaliści a zamówienia publiczne (w tym podprogowe)

Co sygnaliści mają wspólnego z zamówieniami publicznymi i na ile zamawiający powinien coś zmienić w swoim postępowaniu w ramach czynności realizowanych na podstawie Pzp? 

Odpowiedź na obydwa pytania jest taka sama - niewiele, prawie nic.

Ustawa z dnia 14 czerwca 2024 r. o ochronie sygnalistów (Dz.U. z 2024 r. poz. 928) nie modyfikuje przepisów Pzp, nie zmienia czynności przewidzianych dla zamawiającego w postępowaniu. Pomimo, że odnosi się do ewentualnych nieprawidłowości w "zamówieniach publicznych" co zostało wyrażone wprost (art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy o sygnalistach) to dotyczy również kilkunastu innych procesów społecznie istotnych wskazanych równie ogólnie - "ochrona środowiska", "bezpieczeństwa sieci i systemów teleinformatycznych" czy "zdrowia publicznego". Każdy (tj. dosłownie każdy bo adresatem/sygnalistą może być każda zainteresowana osoba) może podstawić pod te szerokie kategorie co mu się skojarzy.

Podsumowując wątek - bezpośredniego, klarownie wyrażonego wpływu na postepowanie zgodne z Pzp brak.

Jednak ...

Sama konstrukcja tej ustawy wskazuje, iż w pierwszej kolejności (dalece nie wyłącznie) dotyczy ona okoliczności związanych ze stosunkiem pracy. Wynika to ze sposobu zredagowanie np. przepisu art. 24 ust. 6 ustawy o ochronie sygnalistów. Zgodnie z tym przepisem osobie ubiegającej się o pracę na podstawie stosunku pracy lub innego stosunku prawnego stanowiącego podstawę świadczenia pracy lub usług lub pełnienia funkcji, lub pełnienia służby podmiot prawny przekazuje informację o procedurze zgłoszeń wewnętrznych wraz z rozpoczęciem rekrutacji lub negocjacji poprzedzających zawarcie umowy. Wskazanie w kontekście stosunku pracy oraz świadczenia pracy „usług” i „negocjacji” nie należy utożsamiać z usługami i negocjacjami w rozumieniu Pzp. Dlaczego racjonalny wykonawca pominąłby roboty budowlane oraz dostawy oraz wszelkie inne formy kontaktu (poza negocjacjami) stron postępowania? „Usługi” należy raczej rozumieć jako wykonywanie świadczeń zbliżonych do stosunku pracy, choć na innej podstawie prawnej np. umów cywilnoprawnych (zob. art. 2 pkt 5 ustawy o ochronie sygnalistów). Nie można wykluczyć wyłonienie w trybie Pzp– po przejściu pełnej procedury przewidzianej dla danego trybu - osoby fizycznej jako wykonawcy, która będzie funkcjonowała na zasadach zbliżonych do pracowników zamawiającego. Jednak będzie to w rozumieniu Pzp wykonawca i taka osoba powinna być traktowana jak inni wykonawcy, bez kontekstu pracowniczego (stosunku pracy lub zbliżonego). Podczas samej realizacji umów w sprawie zamówienia publicznego, niezależnie od tego kto jest wykonawcą, również mogą się pojawić zagadnienia dotyczące kontekstu pracowniczego (np. art. 95 Pzp),

Powyższe nie oznacza jednak, że analizowana ustawa na zamawiających żadnego wpływu, na co wydaje się wskazywać pośrednio, a contrario, art. 20 ustawy o ochronie sygnalistów. Ustawa jest jednak zredagowana na tak ekstremalnie niskim poziomie jakości legislacyjnej (czyt. gniot) że ze wskazanego art. 20 nie wynika, czy dotyczy on strony kupującej (zamawiającego) czy sprzedającej (wykonawcy). 

Z ostrożności ogólnie rozumianej wielu zamawiających, tak na wszelki wypadek, podejmuje jednak pewne działania. Na zasadzie mniejszego zła, dopóki nie ukształtuje się racjonalna praktyka albo nie zmienią się przepisy można informować wykonawców o właściwych procedurach obowiązujących u zamawiającego w omawianym zakresie (akurat takie procedury muszą być u części zamawiających wdrożone - art. 24 ustawy o sygnalistach -  choć nie stanowią one żadnego punktu odniesienia w postepowaniu o udzielenie zamówienia). Wykonawcy mogą mieć dostęp do pełnej procedury wewnętrznej lub do jej najistotniejszych elementów. Przepis mówi o „przekazaniu informacji o procedurze zgłoszeń wewnętrznych” w związku z czym wystarczający jest wyciąg najistotniejszych kwestii, wzór zgłoszenia lub inne pozwalające na skuteczne zgłoszenie. Może to być link/odesłanie do wspomnianej informacji na stronie www w pierwszym dokumencie w postępowaniu z jakim wykonawca ma kontakt, czyli realnie – SWZ/zaproszenie do negocjacji/inny równorzędny dokument. Możliwe jest również stworzenie dodatkowego załącznika. Należy podkreślić, iż jest to wyłącznie działanie ukierunkowane na zapobieganie ryzyku wynikającego z wadliwie zredagowanych przepisów a nie realny obowiązek który wynika bezpośrednio z przepisów lub może zostać racjonalnie z nich wyinterpretowany.

Warto zauważyć, iż zamówienia podprogowe również stanowią część systemu zamówień publicznych i powyższe uwagi mają do nich takie samo zastosowanie jak i do zamówień o wartości powyżej 130.000 zł netto.